在“德隆系”旗下证券公司非法委托理财案件中,所涉及的罪名多集中在对非法吸收公众存款罪、操纵证券交易价格罪、集资诈骗罪、非法经营罪、挪用资金罪、挪用公款罪等罪的认定上。其中,对证券公司采取承诺保底和固定收益率与不特定公众签订委托理财协议,造成严重后果的行为,是以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的。但是,在理论和实践中对此类行为是否应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任存在一定争议,下面笔者结合具体案例进行探讨。
中富证券于2002年2月在上海市成立,具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月,上海友联经济战略管理研究中心有限公司(以下简称友联公司)总裁唐万新委派被告人彭军担任其控股的中富证券总裁助理,全面负责资产管理业务;被告人陈军任中富证券资产管理部总经理,具体负责资产管理业务的操作。其间,彭军、陈军为完成唐万新提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标,先后制定具体规则,拟制合同格式文本,多次召开各部门和下属营业部负责人会议,组织员工培训和向各营业部分解指标等。2004年1月,彭军离开中富证券后,被告人楼群受唐万新委派接任中富证券副总裁,全面负责资产管理等业务。同年2月,被告人陈军离开中富证券,资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李刚具体操作。同年4月,楼群被任命为中富证券总裁,李刚任中富证券资产管理部总经理。其间,楼群、李刚为完成唐万新下达的吸收公众资金30亿元的指标,除沿用以前制定的相关运作制度外,还通过提高利率、到各营业部巡查等方法,继续以上述同样方法吸收公众资金。2003年9月至2004年4月间,中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同,吸收资金共计7.9亿余元。中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配,主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时,客户账户上的资金余额仅为3370万余元,证券市值仅为2.6亿余元,且尚有6.1亿余元未向客户兑付。法院审理认为,被告单位中富证券的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人彭军、楼群承担单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈军、李刚承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。①
一、“变相吸收公众存款”的认定
在中富证券案件的判决中,法院认定中富证券的行为不符合资产管理业务的特征,其行为系“变相吸收公众存款”,因此明确“变相吸收公众存款”的含义是认定本罪的前提。
(一)“变相吸收公众存款”的一般解释
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款,刑法中并没有明确规定,目前理论上通常做以下解释:所谓非法吸收公众存款包括两种情况:一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款;另一种是行为人具备吸收公众存款的主体资格,但违法吸收公众存款的行为。变相吸收公众存款是指行为人以存款以外的其他名义吸收公众资金,从而达到吸收公众存款目的的行为。②根据国务院1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这个规定可以说是行政解释。这一行政解释与学理上的解释的差别在于,行政解释将非法吸收公众存款罪的“非法”解释为“未经中国人民银行批准”,而学理上的解释暗含的意思为“违反法律规定”,但总的来说,二者具有一致性,当二者相矛盾时,笔者认为应以国务院的行政解释为准。③
就上述定义分析可以看出,变相吸收公众存款与非法吸收公众存款的行为具有共同特征,一是未经中国人民银行批准。未经中国人民银行批准从事存款业务,即缺少法定的特别授权。二是向社会不特定对象吸收资金,即行为人开展非法吸存业务是面向不特定多数人的,其行为具有相当的公开性和广延性。两种行为的不同之处在于,非法吸收公众存款是以直接的名义吸收公众存款,表现在其出具存款凭证,并承诺在一定期限内还本付息;而变相吸收公众存款则不以直接吸收公众存款的名义出现,而以成立资金互助会、投资、集资入股等名义,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。④因此,变相吸收公众存款较非法吸收公众存款在形式上更具有隐蔽性,但在实际上仍然是以吸收公众存款为目的,在本质上与非法吸收公众存款相同。在现实中,一些合法组织的下列活动可以被认定为变相吸收公众存款:
1.供销合作社,作为合作制经济组织,不得办理存款,也不得以吸收股金为名变相办理存款,却通过股金服务部等形式,实行“保息分红”,办理或变相办理存贷款业务;
2.民政部门倡导的农村救灾扶贫互助储金会,是不以盈利为目的的群众互助组织,所筹资金只能解决会员的应急需要,却办理或变相办理存贷款业务;
3.有关部门和企事业单位以行政隶属关系强行要求所属企业通过本系统财务结算中心办理存款业务的;
4.投资公司,作为利用自有资本进行项目投资的专门经营机构,以投资名义对外吸收存款;
5.基金会,是对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性社会团体组织,其资金主要用于无偿资助符合其宗旨的活动,其办理存款等金融业务可被认定为非法或变相吸收存款。⑤